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    2005年10月21日至26日，"中国文化与法治"国际学术研讨会暨中国法律史学会2005年学术年会在河南开封胜利召开。此次会议由中国法律史学会主办，河南大学和中国社会科学院法学研究所联合承办。参加此次会议的除中国大陆法律史学界及法理学界、史学界的百余名专家外，还有来自美国、英国、澳大利亚、匈牙利、日本、韩国以及中国台湾、香港地区的近二十名学者，共计到会人数140余人。会议开幕式在河南大学音乐厅举行，中国法律史学会执行会长、华东政法学院副院长王立民教授主持了开幕式，河南大学校长关爱和教授首先致词，热烈欢迎来自海内外的专家学者并介绍了河南大学的百年历史。随后，中国法律史学会前任会长韩延龙教授、美国北卡州立大学历史系主任欧中坦教授、香港大学法学院陈弘毅教授、《中国社会科学》杂志副总编吴玉章教授、中国法律史学会会长夏勇教授亦先后致词，对"中国文化与法治"国际学术研讨会暨中国法律史学会2005年学术年会在河南大学的胜利召开表示了热烈祝贺。

    围绕着"中国文化与法治"这一主题，与会代表共提交80余篇论文供大会交流。会议分两个阶段进行了认真而热烈的讨论。10月22日至23日在河南大学进行了五个单元的大会研讨，并于10月24日在郑州进行分组讨论和闭幕式。现将本次会议的学术进展作一综述。



    一、中国传统文化与法律现代化研究

    中国传统文化历史悠久，底蕴深厚，曾经深刻影响了中国传统法律制度的发生、发展。在法治已经成为我们这个社会的共识的今天，这种影响依然存在。中国传统文化与法治到底是一种什么关系？中国的法律现代化应该从传统文化中扬弃什么？这些问题，仁者见仁、智者见智，显示了不同的学术进路。

    1、文化与法治

    部分学者首先对中国文化与法治的一般关系进行了研究。著名历史学家朱绍侯在《伦理文化浅议》一文中对中国传统文化的主流伦理文化进行了分析，认为中国伦理文化尽管存在着重人治轻法治、愚忠愚孝、歧视妇女、重义轻利等弊端，但它毕竟是"中国优秀传统文化，是儒家思想的核心，是形成中华民族的性格及各种风俗习惯的主要因素。伦理文化以人为本，强调个人的道德修养，以家庭为单位，强调家族内亲子、夫妇、兄弟、诸父之间关系的协调，以实现父义、母慈、兄友、弟恭、子孝家庭内部的和谐。家庭是社会的基本细胞，家庭和谐是社会稳定的基本保证"。强调道德的伦理文化的确是中国文化的特色，虽然对这种文化本身对中华民族是优是劣尚有争论，但作者以"老骥伏枥、志在千里"的姿态，强调要改造伦理文化，以贡献于世界文明的信念，令人肃然起敬。司马云杰在《德法同源大用一体》的大会发言中系统论述了其中国文化大道本体论的学术观点，"德法同源于天，源于天道本体，源于形而上学的大道本体。"因此，"中国法系的主流是儒家的德法体系，而不是申韩的刑法系统"。"在政道上说，德与法，德治与法治，皆是国家治理之根本是无所谓本末的"。作者这种带有中国古代哲学意味的阐释可能不为法律史学界一般学者所接受，但相对于"法治万能论"，未尝不是一种"反动"。高恒教授提交的论文《中国传统法制与先秦诸子学的关系》，从三个方面论证了先秦诸子学，特别是法家、名家、儒家对中国传统法制的形成、发展有深刻影响。即法家为传统法制奠定了法理基础，名家为传统法制奠定了逻辑理论基础，儒家为传统法制奠定了政治理论基础。这虽然只是一个论文提要，但也足以看出老一辈学者对中国法制史研究力求正本清源的努力。台湾大学的林端教授在《'情'的两个面向--'人情'与'事情'》一文中，运用语言分析和法律社会学的研究方法，对传统法律文化中与"理"、"法"三足鼎立的"情"字进行了系统分，认为"情"可大致分为"人情"和"事情"两个方面，其"客观的事情面向"跟"主观的人情面向"、"外在的事情面向"与"内在的心情与人情面向"基本上不是二元对立的。这说明，中国人彼此互动如果要讲究合情合理，常常就包含工具与感情层次的汇通。林端的论文将语言分析的方法引入中国法文化研究中，对大陆法律史学界是一启发。

    刘广安教授提交的论文《法家法治思想的再评说》，对法家法治思想中有关君权至上与法律至上的问题、君主本位与国家本位的问题、重刑治国与轻刑治国的问题进行了分析。作者不同意有学者关于法家的法治思想与现代法治思想在最高原则方面有共同的地方的观点，认为，"在法家的法治思想中，君权之上，法律处于从属地位，法律是为君权服务的工具，而不是制约或限制君权的制度。""在法治的最高原则上，法家君权至上的法治理论与现代法律至上的法治理论存在着根本的差异。"同时，作者又不同意把法家的法治思想归结为君本位的法律思想的观点，认为法家的法治思想应归结为国家本位的法律思想。法家重刑治国思想遭到一般的批判和否定，作者认为应当重新审视，"既要看到其中的消极因素，，又要看到其中的合理因素。""对轻刑治国的主张，也要进行历史的具体的分析，不能笼统地加以肯定或赞扬。"作为一名治学严谨的学者，刘广安教授的论文无疑深化了我们对法家思想的认识。而李贵连教授在题为《法治--晚清修律的理想》的大会报告中，就沈家本在主持晚清修律时的目的和宗旨进行了探讨。李教授认为，中国古代的"法治"概念与西方近代"法治"概念有着根本的区别，沈家本已经能够分清两者在内涵和宗旨方面的不同。沈家本虽然没有建立法治理论体系，但是仍然在操作层面上为构建法治而努力：基本建立了近代法律体系；司法独立层面使审判机构从行政体系中分立；健全与立法、司法相配的监督制度；建法政学堂致力于近代法学教育。这说明，晚清修律的理想就是西方式的"法治"。实际上，自晚清以来中国法律近代化的理想就是法治，尽管这一理想还没有完全实现。李教授的观点，澄清了在晚清法律改革研究基本问题上的似是而非、模棱两可的认识，为学术争鸣和下一步深入研究奠定了基础。

    2、和谐与法治

    大概是受"构建和谐社会"政治话语的影响吧，本届年会围绕和谐谈论中国法治的论文比较多。周子良、乔守忠提交的论文《和谐与中华法系》，从法思想、法制度等方面对中华法系中和谐法律文化进行了分析，并剖析了这种和谐法律文化的特征及其生成的社会基础。作者认为，和谐是中国文化最终的追求和理想的境界。作为中国文化子系统的中华法系，也以和谐为其价值目标和最高理想。张中秋教授提交的论文《家礼与国法的关系和原理及其意义》，认为家礼是修身治家之具，国法是治国定天下之举，家礼与国法构成传统中国的社会秩序。文章从社会秩序构成的角度解读中国传统法律文化，揭示出两者同源、并行的时间关系，异体、同构、通质的空间结构关系，以及他们各自、相互和共生的功能关系。家礼与国法的存在与运作遵循着自然-秩序原理、伦理-政治原理和人的文化原理，而一以贯之者乃中华文化"和谐"之道；认为家礼与国法所蕴含的自身和谐、社会秩序构成和谐和自然-社会-文化系统相和谐的创制理念，具有超时空的价值，在人类自身和与自然关系紧张的今天尤有意义。孙光妍教授提交的论文《'和谐'语境下义利关系在传统法中的价值体现》，分析了春秋战国时期以法家义利观为主导地位的变法重刑的法律实践、封建社会大一统时期重义轻利的理念与礼法融合的法律实践、封建社会后期义利并重理念的弘扬与经济立法的发展，认为那些与社会发展相适应的义利观及法律实践促进了封建社会的和谐与稳定，而那些超前或滞后的义利观及法律实践阻碍或破坏了社会的发展。作者认为，义利之辩自先秦至封建社会结束一直争论不休，虽然各个历史时期的义利观及其法律实践不同，但贯穿于其中的主线都是对和谐理念的弘扬。柴荣在《和谐社会的法律史考察--从官民法律关系的角度探究》一文中系统分析了官民和谐法律关系的内在思想基础--儒家的民本思想、内心实现途径--儒家的孝悌之道、外在制度保障--权力道德的法律化，她指出，"儒家法文化从整个中华民族所特有的人生观、价值取向、道德操守出发，开创了完全属于自己的文明古国的法律体系；并于中华民族其它的传统文化相结合，创造了中华民族不朽的文明史。尽管中国步入现代后，儒家法文化以不再是官方哲学，但是它深深扎根于我们的民族心理，尤其是它所持的和谐观，在中国的生活中依然能感受到它的存在。儒家法律思想的基本用心，就是力图用每个人的内在道德融合彼此间的关系，实现社会和谐，官民法律关系的和谐更是儒家所追求的至高理想之一"。

    应该指出，中国传统文化中的儒家思想的确有强调和谐的一面。把礼法、义利、官民关系之辩从求同存异的和谐角度加以阐释，令人有耳目一新之感。但中华法系是否以和谐为其价值目标和最高理想、家礼与国法的存在与运作是否遵循"和谐"之道、义利之辩的法律实践的主线是否是对和谐理念的弘扬、传统社会官民法律关系是否是和谐的，仅靠在经典文献领域里游弋或者在逻辑世界里演绎恐怕还是不够的。此类问题的回答，还有待于历史的、具体的实证。而且在看到了中国历史上法治和谐的一面的同时，也能够分析和谐背后不和谐的一面，那将使得此类论文的思想深度进一步提高。进而，这种"具有超时空的价值"的"和谐"如何体现在中国法律现代化的进程中，更有待论者的进一步研究。

    3、传统与现代化

    在对中国传统文化，尤其是传统法律文化进行研究的基础上，不少学者表达了应该从中国传统文化中汲取营养的观点。陈金全教授提交的论文《中国原创文化与当代法治》，认为原创文化在人类文化和精神的各种产品中最接近于对天道和人性本真的领悟。人类追求和建立的法制社会应该是一个符合天道和人道的社会，法治社会关于正义、公平、秩序、规则、平等、自由、民主、权利、义务等价值概念均渊源于原创文化。鉴于原创文化与当代法治有着如此密切的关系，在建设法治国家的今天，中国的法学工作者，更应关注和加强对西方希腊原创文化的研究和探索，主动使东西方原创智慧碰撞、交流与对话，从中寻找当代法治精神的本真；研究中国的原创文化，应该涉及整个先秦时代，从"大同"之世自然的人伦，到周公之"礼"、孔子之"仁"和诸子百家的论述，都能使我们从中吸收到根基性的文化智慧和文化资源；中国原创文化也包括了少数民族的贡献，如原始的民主习俗、平等观念、对习惯法的尊崇与敬重、对自然的崇拜与敬畏、处理纠纷和解的精神，都值得去重新挖掘和认识。崔永东教授提交的论文《中国传统法律思想与现代法治》，中国传统法律思想中确实存在着与现代法治相沟通的因素，如"德治"与"法治"并重的传统治国方略、"礼法合一"的道德法律化的立法趋向、朴素人道主义的传统司法思想等，上述因素在经过现代转化后，可以为当前的法治建设发挥积极的作用，特别是为今天的和谐社会建设提供有价值的精神资源。任强在《法律思想的形成--面对古典的创造》一文中认为，法律思想的在当代中国的缺失，已经是影响中国法制建设的一个重要难题，而古典法律思想没有得到足够的传承和重视，是造成这一结果的主要原因之一。作者指出，古典法律思想在当代中国的遭遇是：在学术界，研究者不能进入思想，存在重"外在解释"轻"内在创造"的弊端；在司法实践领域，古典法律思想处于潜藏状态，由于缺乏系统地总结和提炼，导致了理解和使用上的混乱。当代中国法律思想的创造和成熟，必须完善法律制度的制定和实施，使移植的西方法律制度和法律思想在中国实现成功的转化，同时也要传承古典法律思想并对它做创造性的推展，使它成为当代诉讼活动的重要思想资源。

    但也有不少论文对中国传统文化，尤其是传统法文化持批判态度。马作武教授提交的论文《中国法治的'原罪'》，认为几千年一脉相承的中国传统法律文化存在着致命的缺陷。所谓的中国法治传统和法家的所谓"法治"本质上是典型的人治，是君主专制，它以人民为治理的对象，以剥夺和限制人民的自由民主权利为基本手段。与以保障人民的自由和权力为终极价值目标，以政府及其权力的制衡为核心内容的现代法治南辕北辙。传统"法治"的本质是专制和人治，这是中国法治的"原罪"。实现法治，首先在于全社会对法制价值理念的理解和认同。而所有的立法，都应该符合并体现法治的价值理念。潘佳铭教授在《法制进程中的中国公民社会》一文中指出，形成于我国封建社会产生时期的宗法社会是我国传统社会的社会结构，等级制度、公权力渗透于社会生活各个领域、权利观念的缺乏是其基本特征。传统的宗法社会是人治的土壤，现代公民社会则是公民在法律权利（包括明示权和默示权）的自由空间中进行自由交往而形成的社会生活领域，是法治的必然结果。因而公民社会是以法治的实现为条件的，公民社会成熟的程度体现了法治实现的程度。高积顺教授提交的论文《为法治降温，为宪政开路》也表达了类似的看法，认为法学界兴起的"法治热"是在特定的历史背景下发生的，从词义上看，自治、民治、法制先于且重与法治；与中国古代相比，法治回避了最要害的政权问题；与中国近代相比，法治偏离了宪政的发展方向；对于西方，法治舍其本而取其没。"法治热"与政道僵化而治道畸形发达的中国传统文化有密切关系。

    自八十年代中期开始，"传统与现代化"这个话题在思想界、史学界就长盛不衰。这一命题在法律史学界的展开，无外乎两个方面：传统法律文化对中国法律现代化到底有没有价值、有何价值？传统法律文化对中国法律现代化到底有没有影响、有何影响？尽管有完全不同的观点和意见，但却共同体现了对中国法律现代化的关心和期待。我们相信，只要既不"迷古"、也不"崇洋"，而本着理性的态度，真理就会愈辩愈明。当然，法律史学界同仁谈论这一命题，最好以掌握扎实的法律史资料、文献档案为基础，以免流入空谈。毕竟在法学界，就"传统与现代化"这一命题，法律史学人和法理学人还是有大致分工的。

    此外，还有作者对中国传统法文化研究本身进行了反思。祖伟提交的论文《中国传统法文化研究的多维视角》在"总体性"的批判反思的基础上，对当下中国传统法律文化研究的思维方式予以宏观评析，认为根本问题是：基本理论问题研究缺位、总体研究上缺乏系统化、层次研究上的一元化、"现代化范式"下的西方中心化。应该提倡多元化的、理性化的、个性化的、多维度的中国传统法文化研究。



    二、中华法系与中西法律文化比较研究

    要讨论中国文化与法治的关系，有一个绕不开的话题，那就是中华法系的问题。倪正茂教授提交的论文《法系比较中的中华法系》，试图从法系比较的角度研究中华法系。他认为，中华法系实际上包含着法律文化的全部，如制度法律文化、行为法律文化、心态法律文化、物态法律文化、主题法律文化等层次。从这一角度出发，中华法系在清末法制改革中已经寿终正寝的说法是错误的。中华法西部但仍然存在，还应发扬光大，其特色主要有：中华法系源远流长；中华法系的地位最高，影响最大；中华法系与世界其他主要法系在其依存的社会、历史、人文背景方面的联系与共性；中华法系人治主义、律的稳定性与令例的灵活性相结合、伦理入法礼刑结合、义务本位的特色。徐祥民、刘远征、张洪杰、陈晨等提交的论文《大陆法系与中华法系的相近性》，认为大陆法系与中华法系在以下几个方面具有相近性：重视法典建设，以成文法为法的主要形式；立法权在法制体系中处于主导地位；崇尚法制统一；世俗力量推动法的发展，俗权支配法制建设；法律思维以演绎模式为主；法官主导的司法审判模式。作者认为，欧洲法制与中国法制存在类的相近性，所以才存在学习与被学习的关系，才发生了近代以来欧洲大陆对中国法制发展的影响。张培田、李胜渝提交的论文《中国近代法文化冲突及沈家本》，近代中西法文化冲突以殖民与反殖民斗争的形式展开，其实质则归结为先进扩张的工业文明和传统而保守落后的农业文明的碰撞。两类文明明显的优劣态势，决定了传统封建法文化机制终究要从封闭保守转向引进吸收西方法文化机制的必然性。沈家本在这一转折过程中以其鲜明素质和特殊际遇进行的修律活动，发挥着积极学习运用西方法文化改造传统落后的封建法文化机制的作用，构成了近代中西法文化由冲撞到融合的转折。

    中华法系研究也是法律史学界的一大课题。自近代以来，在西方文化的进逼下，中华法系的命运就引人注目，尽管其存废问题目前仍有争议。因而，把中华法系研究放在中西法律文化比较的大背景下进行研究，不失为一正确的学术进路。以前的学术研究，多像倪先生的文章一样，强调中华法系与世界其他法系的差异和特征。而徐先生等的文章，则试图寻找中西法文化融合的内在原因，这是一个值得称许的努力方向。只有这样，我们才能冲出刺激--反映模式对中国近代法律史的局限和影响。但这显然是一个极有难度的课题，需要在系统而准确地把握中西法律文化脉络的基础上做出判断。显然，紧紧依靠目前的学术积累，还不能做到这一点。至于中国近代的法文化冲突，将其归结为西方工业文明与东方农业文明的碰撞也是大致不错的。但如果进而认为凡是西方的就必然是进步的、凡是东方的就必然是落后的，并以此为标准来评价沈家本主持的清末修律，则值得商榷了。实际上，评价中国近代向西方学习的历史事件和人物，标准有二：法哲学的逻辑和历史学的逻辑，我们既要考虑世界法律文化发展的潮流，中国法律的近代化不能逆世界大潮流而动；同时我们也要充分考虑中国自身历史发展的状况，近代化的步伐不能太超前中国的国情和文化。硬性的用西方法文化改造中国固有的法文化，只会造成中国法文化的断裂而不是融合。这是我们后人应当接受的教训而不是经验。

    对中西法律文化进行比较，以求得出规律性的认识，也是海外学者孜孜以求的目标。香港大学法学院陈弘毅教授在《古今中外酷刑现象的反思》一文中，对中外酷刑史进行了对比分析，澳大利亚的白肯教授（Borge Bakken）则在大会报告中对中西法律仁慈观的不同进行了比较。陈教授认为，对人权的伤害，以酷刑为最。酷刑--包括其最极端残忍的品种--在中外法制史上的广泛存在是铁一般的事实。虽然西方各国相继在十八、十九世纪废除了酷刑，中国在汉初刑制改革和清末法律改革后也禁止了酷刑和刑讯，但在各国的法律实践中，酷刑仍然被经常使用，这说明人类的恻隐之心和仁的道德虽是反酷刑运动的原动力之一，但人类的反酷刑运动任重而道远。有人认为刑罚是法律文化最核心的部分，福柯就指出惩罚性规则是一个民族法律文化最显著的标志。但白肯认为在封建时代，中国刑罚要比欧洲仁慈，录囚、大赦、秋审等仁刑措施及恤刑思想表明，中国刑罚文化是惩罚性和仁慈性并存的。两位海外学者从中西比较的角度重新审视中国传统法律文化，"从酷刑史的角度看，酷刑却绝非中华文明的专利，西方文明史上的酷刑--无论是在死刑的执行方法或刑讯逼供方面--的惨烈和广泛程度毫不逊色于中国"，"中国存在非常强的仁刑文化，但并没有作为普遍性的措施继承在现代社会中，但把中国现代的严刑情况归结为历史原因则是错误的"。这样的结论是不是让人耳目一新？是不是能够增强一点我们的民族自尊心和自信心，从而抛弃把现代落后和不发达的原因归咎于历史和老祖宗的思维习惯和心态，然后健步前行呢？我想会的。



    三、部门法律史研究

    本次年会部门法制史的研究主要集中在以下三个领域：

    1、民商法史

    讨论古代中国民法，学界已经取得了不少很有价值的成果。但与对古代中国刑事法的研究相比较，无论是深度还是广度，都尚嫌不足。甚至古代中国民法的有无都成为争论的问题。"民法实质上存在，却缺乏存在的形式。这应该是个矛盾"。卜安淳先生提交的论文《民间法国家法互动中的古代中国民事法》从民间法国家法互动的角度探讨中国古代民法的发展，试图解开这个矛盾。他认为古代中国的民事法体系是民间和官方共同建构的。民事法的系统形式存在于民间，而国家法以相关内容确定了对民间民事法的支持，对违反民间民事法的犯罪行为予以处罚，对因这种犯罪行为而受侵害的权利主体予以救济。民间法与国家法有时是协调的，有时则有矛盾，只有民间法与国家法和谐发展，民事法体系才能真正确立，才能对社会的稳定发展产生积极的促进作用。卜先生的这一解释能否最终解决这一问题，还有待时间的检验，但他从土地法律关系、家族法两个领域对这一问题进行论证的思路，值得肯定。

    王明锁在《从中国古代法律中看典权制度的生存条件和价值功用--兼论典权制度在当今物权立法中之命运》一文对我国古代典权制度及现代发展进行了系统分析。典权制度曾是中国所特有的经济法律制度，其产生条件既有普遍存在的债的关系的法理依据，又有中国小农经济社会商品经济落后的个性土壤。国外商品经济相对发达，未有典制出现。我国商品经济的发展，使传统典制已失其存在的基础和条件。纵观我国典权制度的规定，其担保功能宜肯定保留。结合我国现行担保制度规定的不完善和经济生活中的担保实际，可将传统典权制度与典当制度结合改造为一种新的典押担保制度。这既有利于促进资金的融通和商品交易的发展，又有利于物的效益的发挥和保障债权人利益的视线，且在理论上进一步构建出既符合市场经济发展需要，又具有中国特色的法律制度。李玉生教授提交的论文《中国古代法与现代民法物权制度的比较研究--兼及〈中华人民共和国物权法（草案）〉的相关规定》，从动产与不动产的区分、土地所有权、特殊动产所有权的取得、永佃及一田两主与土地承包经营权、典与典权的存废等几个方面，就中国古代民法与现代物权制度进行了比较分析。作者认为，物权制度是现代民法的重要内容之一，但中国古代法也有类似于现代民法物权制度的规定或习惯。挖掘这些传统资源，对当前物权法的制定有所助益。以上两篇文章，都涉及到了古代中国民法的现代价值问题，文章既有分析，又有结论，有一定的思想深度和参考价值。我们相信，制定中国民法典的衮衮诸公，如果能够多读读民法史学者的文章，那一定会有益于制定出既不违世界潮流、又符合中国国情的民法典来。

    海外学者对中国民商法史的探究，同样充满兴趣。香港中文大学苏基朗教授提交的论文《中国前近代商品市场的法律机制》，通过宋元时代的闽南、晚明时期的松江两个地区个案，观察前近代中国商品市场的法律机制。并从这种市场与法律间互动的历史个案，探索中国法律文化的现代意义。作者认为，所有经济行为，都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与经济表现的关联，则在于交易成本。一个经济需要建立低交易成本的体制，始能配合配合生产力及其他诸如资本及资源等市场要素而长期维持良好的表现。关于宋元时期的闽南海外贸易市场经济，例子有海上贸易法、外贸产权法及外贸契约法。晚明时期松江地区棉纺织品市场，例子则包括棉布店家商标的法律保护、棉布贸易契约法及委托销售契约法规。这说明前近代最发达的中国市场经济，自有其相应的法律体制基础。美国学者曾小萍(Madeleine Zelin)提交的论文《清末民初的财产权和商业投资》，探讨了契约在清末民初构成财产所有权的作用以及这种以契约为基础的所有权制度对中国经济的影响。她认为，中国法典很少谈到私人之间的经济交易，研究中国法律文化，必须看法典以外的材料，包括官府衙门对这些纠纷的处理档案。透过中国古代戏剧、小说、诉讼文书等材料，可以看出契约在中国有悠久的历史并构成民间知识的一部分，广泛应用于如分家、订婚、立嗣、土地租卖等普通交易中，而传统法官只对民间所立契约进行形式审查而很少实质审查并严格保护真实契约。这表明，在十八、十九世纪，契约在中国有相当的国家性并在一定程度上弥补、代替了国家法律。上述两位海外学者的文章和大会报告，对于我们重新认识传统法律制度下中国经济贸易及民事活动的开展很有启发。长时间以来，受传统"重农抑商"和"重义轻利"观念的影响，中国民事法律的实际运作模式研究受到了忽视。从而得出"中国法律传统是反理性的"这样似是而非的结论。海外学者的研究表明，中国传统文化与法律理性、商业理性并不矛盾，中国人在民事经济活动中，同样具有强烈的理性主义色彩。

    日本学者西英昭(Nishi Hideaki)提交的论文《史料解题：清末民国时期的习惯调查和〈民商事习惯调查报告录〉》，本文在整理中国和日本双方对《民商事习惯调查报告录》研究的基础上，根据作者得到的新材料，对清末民国时期的习惯调查的历史和《民商事习惯调查报告录》的内容进行全面地探讨。弥补了国内研究者因材料上的不完整而得出的片面结论。

    2、刑法史

    周东平先生在《隋〈开皇律〉与佛教的关系论析》一文中，系统论证了《开皇律》与佛教的密切关系。论文具体考证了现存的被视为《开皇律》翻版的唐律与佛教之间有直接关系的两条条文"盗毁天尊佛像"、"私入道"在隋朝的应有状态；首次明确提出和论证了《开皇律》首创的"十恶之条"的罪名，不仅有从北齐律"重罪十条"等发展而来的实质来源，而且还有其名称借用佛教所谓的"十恶"的形式来源。从而使我们更加全面地把握十恶"是中国法制思想中最为深刻的文化层面的一种象征"的实质。英国阿伯丁大学杰夫瑞·麦考麦克教授(Geoffrey MacCormack)研究唐律25年，深深感到了其博大精深。在《官吏选、考及相关犯罪--〈唐律〉第九十二条研究》一文中，他首先深入探讨了唐律立法技术的成熟、高超，对唐律第九十二条官吏因贡举、官员选任和考绩而犯罪的情况进行了具体分析，其次作者对本条规定所蕴含的传统儒家思想进行了阐释。认为该条的处罚不仅是为了确保道德正直的人被选任，而且为了确保，一旦选任任职，他们应该认真予以履职。这篇文章，不仅体现了外国学者对中国刑法史的兴趣以及分析的思路和视野，而且也使我们认识到，"问责制是帝国时代重要的法律规定，古代官员地问责制给我们留下了深刻印象"。戴建国教授提交的论文《唐代的流刑及其变化》，在学界对唐代流刑研究成果的基础上，对存在分歧或遭忽视的问题，如流配地区的变化、长流之刑、流刑犯的叙复和放还等问题，作了进一步探讨，显示出作者扎实的学术功底。涉及唐代刑法的文章还有王立民教授提交的论文《唐律四个问题的述评》，即换刑制度、化外人相犯处理制度、过失犯罪、奴婢的法律地位问题。作者认为，换刑不是一种特权，它只是针对有特殊手艺的人员、妇女、部分贱民、家无兼丁者等有特殊实际情况的人员所采取的施刑的变通措施。化外人相犯处理制度中的属人主义原则既难操作又代价太大。与现代刑法中的过失相比，唐律中的过失情况复杂而有自己的特殊之处。奴婢在唐律中具备双重身份，既是刑事法律关系中的客体，也是法律关系中的主体，但客体是主要身份，反映了奴婢法律地位的极端低下。

    此外，涉及中国刑法史的另外两篇文章同样值得注意。一篇是徐忠明教授的论文《古典中国的死刑：一个文化史与思想史的考察》，作者从文化史和思想史的视角，集中讨论了古典中国死刑的起源、死刑的演进和关于死刑的思想。认为"无论从儒家的'道德人'抑或'气化人'（属于气化宇宙的组成部分）的角度考察，都没有排斥适用死刑的可能性；或者说，死刑有其内在的正当性"。从这一结论出发，作者对国内主张尽快废除死刑的学者所仅使用的全球化视野提出了质疑。我们思考和改革中国的死刑，甚至最终废除中国的死刑，固然需要全球视野和吸取他国（基本是西方）的思想资源和实践经验，但是，认真清理和阐述古典中国死刑的思想与实践，也是不可忽略的一项基础工作。这是因为，"即使我们同意法律具有建构社会秩序和养成民众法律意识的功效，可是在这一过程中如果我们完全无视中国民众的法律感情，恐怕也非法律改革的良策。在我看来，法律固然是国家理性的表达，然而也有回应社会舆论和民众感情的必要。就死刑而言，如何平衡法律理性与民众感情之间的微妙关系，乃是我国死刑改革是否能够取得成功的关键所在"。这篇文章，虽然由于资料的缺乏，论证的并非完全系统，但它针对中国当下法学界热烈讨论的死刑改革问题，不蒂是泼了一瓢凉水，值得那些主张中国立刻废除死刑的学者冷静深思。而高汉成提交的论文《签注视野下的晚清刑法改革--以官吏犯罪和暴力性犯罪的规定为中心》是其2005年中国政法大学博士毕业论文《签注视野下的大清刑律草案研究》的一部分，该博士论文对1907年中国第一部现代化的刑法草案及其修改过程进行了系统分析。清末十年修律，首当其冲的就是刑事法律的改革。1907年10月修订法律馆上奏大清刑律草案后，从1908年到1910年，中央各部院堂官、地方各省督抚、将军都统陆续上奏对大清刑律草案的意见，这些意见被称为"签注"。大清刑律草案签注是在晚清法律近代化的背景下，作为制定《大清刑律》必经的立法程序之一而出现的，同时构成清末礼法之争的一部分。签注既是在大清刑律草案--修正刑律草案--《钦定大清刑律》流变中的主要推动力量，同时又是考察、研究清末礼法之争的重要视角和切入点。该博士论文在解读签注内容和意见的基础上，就大清刑律草案在立法基本原则、刑法基本理论、立法语言与技术等三个方面存在的主要问题和历史缺憾进行了分析和探讨，希望能以一种较为实证的方式达到对晚清刑事法律改革以及发生其中的礼法之争进行再认识的目的。文章以《大清律例》中关于官吏犯罪和暴力性犯罪规定的积极价值为例，说明草案编纂者对"本土资源"缺乏创造性转化利用。而如何正确处理本土因素和外来因素的协调融合问题，是中国法律近代化过程中的关键问题。对这个问题的重要性、艰巨性、复杂性认识不足，是晚清刑事法律改革以来的中国法律现代化过程中的主要病因。以至于最后，貌似先进的法律制度为落后的政治制度的粉饰竟成了无奈的动机和选择。因此，中国法律的问题，根本就不是本土化还是国际化这一类目标和价值取向的问题，而是如何消解中国传统因素和西方因素在中国法律上述两个层面的这种奇特"对立统一"问题。高汉成的论文，试图以实证的方式证明这样的道理：中国的法律改革，仅有全球化或国际化的视野是不够的，还必须有民族的和历史的眼光。论证是否成功，尚待方家评说，但思路值得肯定。

    3、婚姻法及妇女权益保护法史

    在本次年会所收到的论文中，还有三篇文章从婚姻法及妇女权益保护的角度探讨中国上的妇女问题，而且作者全部为女性，体现出研究者主体意识的自觉和体人及己的心态，值得一书。

    吴欣在《清代妇女民事诉讼权利考析--以档案与判牍资料为研究对象》一文中，从清代民事诉讼档案入手，对清代社会中妇女诉讼权利的实际状况进行了探讨。在"三从"伦理规范的约束之下，清代妇女的诉讼权利在法律上受到了种种制约。但在实际的诉讼案件中，我们却发现，妇女的诉讼权利在一定程度上是存在的，而且在某些时候表现了比男子还要优越的主动性。原因在于：传统法律在实体民法以及诉讼法方面的阙如，导致民俗、习惯以及其他一些现行的原则构成了维持社会秩序的规则；法律的制定与法律执行之间的契合与分离也导致了妇女诉讼权利的有限发挥；就妇女个人而言，身份的变化也会导致其权利的变化。对这种存在与主动性的探讨，不但可以揭示清代妇女诉讼权利的实际状况，有利于扫除"传统妇女无诉讼权利"的通常观念。而且也可以帮助我们理解礼法制度及其司法实践在妇女问题上的契合与分离，以及礼法观念与人们实际生活的结合程度。

    刘全娥的论文《抗战与军婚--略论陕甘宁边区关于抗属离婚的立法与司法实践》，就抗属离婚的艰难处境进行了分析。抗日战争时期，陕甘宁边区有数万名青壮年男子奔赴战场，为了支持抗战、安定将士的情绪，边区不仅在普通婚姻法中设有专门条款，而且还制定特别法对抗属离婚作了专门规定，并在司法实践中对抗战将士的婚姻予以极力保护。严格限制抗属离婚，虽然在稳定军心、支持抗战方面有一定作用，但是不仅妇女的正当权益得不到保护，也引发了更为复杂的社会后果，使得传统的婚姻家庭观念有回潮之势。作者立足于陕甘宁边区的司法档案，选取了抗属离婚这一视角，昭示我们：战争给人类带来了灾难，妇女也不能幸免。在抗战胜利的背后，有边区抗属巨大的牺牲，而且这个牺牲是那么得令人心酸。

    乔素玲提交的论文《观念与制度的落差：建国初期的性别意识与婚姻法执行》，就1950年婚姻法的执行情况与效果进行了考察。中华人民共和国成立后，政府试图通过改革婚姻制度取得广大妇女的支持，颁布了1950年婚姻法。但由于传统性别意识的影响，妇女争取婚姻自由的行动遭到了严重阻挠，大量妇女被杀与被迫自杀，妇女权益政治化，多数妇女认可传统婚姻。虽然中央在全国开展贯彻婚姻法运动，通过法律制裁与宣传教育的有机结合强力推行新型婚姻制度，但却未能彻底消除传统意识与现代价值追求之间的张力。"历史证明，以往对建国以来婚姻制度变革的单一化、理想化评价，是以制度目标代替社会现实，是直线发展观在法律史研究中的反应。客观评价政治革命的成效，正视制度与观念文化的差异，充分认识传统意识的影响，对于当前贯彻婚姻法，切实保护妇女在婚姻家庭方面的合法权益，有效协调两性关系，建设和谐社会，具有重要意义"。



    四、地方及少数民族法制史研究

    中华民族是多样性的统一体，中华法系由各族人民的法律智慧融会而成。深入了解和研究中国各地方及各少数民族的法律历史，是中国法律史研究的重要组成部分。从很早时候起，著名法律史学家张晋藩教授就强调要加强民族法制史研究。这次会议他提交论文《探索中华法制文明的珍稀遗产--写在〈中国少数民族法制通史〉出版之前》，再次为民族法制研究"鼓与呼"。他认为，上个世纪出版的《中国法制通史》忽视少数民族的创造和贡献，是不完整的。而即将出版的《中国少数民族法制通史》弥补了这一缺憾，这对于传承与弘扬各族法文化的优秀传统，促进少数民族地区的法制建设，巩固以汉族为主体的中华民族的大家庭，进一步完善当代中国法制史的研究工作，都有意义。曾代伟教授提交的论文《巴楚民族文化圈的演变与现代化仑港--以民族法文化的视角》，通过巴楚民族文化圈的演变、特点、民族法文化转型与现代化诸问题的初步构想，阐明次课题研究的主旨、目标和现实价值追求。应该说，在目前中国传统法律文化研究主要集中于整体的、宏观的探讨，从法律文化的视角对区域性民族文化圈的研究十分薄弱的情况下，从法律文化的视角，构建巴楚民族文化圈，将其作为中国区域文化的一个独特类型进行多学科综合研究，是扩展中国传统民族法文化研究领域的一种尝试。

    涉及地方法制史研究的文章，可圈可点的主要有三篇。浙江黄岩诉讼档案是清代后期以民事讼案为主要内容的珍贵诉状，邓建鹏博士对这些档案进行了认真、细致地分析并提交了论文《清代民事起诉的方式--以黄岩诉讼档案为考察中心》。黄岩诉讼档案体现了清代民事起诉的如下方式：呈状人基于"惨遭对方侵害的弱者"身份，用特定的"法言法语"和四字珠语，向知县控诉当事人的种种"恶行"。呈状人诉讼请求的正当依据从频繁揆诸于情理法到偶尔诉诸于国家成文法律，似乎体现着他们对天理、人情、国法在民间贯彻的"追求"。黄岩诉讼档案反映的清代民事起诉方式主要是呈状人受官方裁判逻辑与价值取向影响下形成的，都是在清代特定司法环境下为了维护自身利益而形成的制度性对策。邓博士对黄岩诉讼档案的细致研究，体现了年轻一代学者扎实的学风和文风。韩秀桃先生提交的论文《民从私约与纠纷解决--对明代徽州38件契约文书的分析》，选择了明代徽州38件契约文书为研究底本，对古代民间社会纠纷解决方式进行了实证分析与研究。其结论是："古往今来，民间社会一直都在寻找一种自力解决各种纠纷的途径，而在"不伤和气"的前提下达成某种约定并有由此解决彼此间的纠纷，始终都是草根社会的首选。所谓的"官有政法，民从私约"反映了在民间社会中，契约对于确定普通百姓的权利归属以及解决相互间的纠纷都具有十分重要的作用。"他的这一研究成果与美国学者曾小萍对契约的重要性认识不谋而合，体现出"殊途同归"、"英雄所见略同"之势。而英国学者陈玉心(Carol Tan )利用中英两国档案史料，对十九世纪末、二十世纪初英属威海卫租借地的法律制度和法律实践进行了研究。她的研究成果表明，英国殖民者对威海卫的统治，并不是简单移植英国普通法的过程，而是尽量利用当地已有的法律规范和秩序并顺势进行改造，因此威海卫租借地的法律是"中西合璧"的。受政治传统的影响，大陆学者向来忽略对沿海租借地的法律史研究并延续从政治观推导出来的结论。陈玉心的成果澄清了人们的一些认识，带有填补空白的效果。



    五、司法与诉讼制度史研究

    随着历史研究的深入，越来越多的人感觉到自秦汉君主专制主义中央集权制度建立后，中国社会和文化在宋代有了巨变，"一个尚武好战、坚固和组织严明的社会，已经为另一个活泼、重商、享乐和腐化的社会所取代" 。陈景良教授提交的论文《宋代司法传统的现代解读》，分析了宋代司法理念的三个层次："庶政之中，狱讼为切"、"法官之任，人命所悬"、"鞠谳分司，各司其局"的独特性，探讨了"狱司推鞠"、"法司检断"，"各有司存，所以防奸"的分权制衡的司法运作机制，以及关注生命、以人为本的宋代士大夫的时代风貌。作者认为，司法的核心价值是实现公平，公平的实现离不开对司法权及司法运作机制的思考。如果说现代人的思考是"分权制衡"的话，那么宋代的士人及法官则提出"设官分职，各司其局"的司法理念，由此形成了宋代风格独具的司法制衡传统。传统与现代之间由此而形成了视界的融合。他的这篇论文与他的学生陈刚提交的论文《不只西风吹世换--宋代法律传统内生性转变浅析》一道，共同向我们展示了宋代司法传统"确实是很令人惊异的"的发展。

    对明清法律史的研究，历来是学者描画的重点。柏桦教授提交的论文《"情理法"与明代州县司法审判》，对明代州县官在处理司法案件的情况进行了分析。他认为，明代州县官在处理司法案件时常常用"揆情准理"、"情理之平"、"于法难容"等词，说明州县官在裁断案件时是"情、理、法"兼用，而在有相当大自由裁量权的当时，三者的巧妙结合就成为州县官是否"清明"的重要标准。林乾教授提交的论文《清朝严治讼师立法及其实施效果的考察》，对乾嘉使其严治讼师立法进行了梳理，认为有这样几个特点：重刑主义、惩罚的客体由告者向教唆者转移、禁止讼师的一切活动、禁毁讼师秘本、追究官员责任，这使得围绕严治讼师的立法构成了一个完整的法律链。这不但背离了最初定律的立法宗旨，也是此后的频繁立法日趋走向重刑化，讼师成为高风险的职业。美国欧中坦教授(Jonathan Ocko)提交的论文《清代司法制度与司法文学交流》，使用清代小说、戏剧以及当时的诉状档案等材料勾画了清代的司法诉讼程序。应该说，欧中坦的论文，对清代司法制度和程序的理解是准确的，对过程细节的描述也是准确地的。其材料使用的方法和视角的新颖，都值得学习。张从容博士提交的论文《疑案·存案·结案--从春阿氏按看清代疑案了结技术》，以一桩发生于清末北京城内的春阿氏杀亲夫春英疑案为分析对象，此案经刑部、法部和大理院轮番审理，未能查出事实真相，大理院迫于结案的压力，以存案的方式了结了该案。判决内容含混，而处理疑案的技艺则甚为高超。作者依托司法档案和纪实小说中的材料，从重构案件的真相着手，尝试分析该案判决书形成的具体过程及其时代背景及制度原因。以疑案为切入点，重新审视皇权下的司法实况，可以观察到司法复杂而生动的本来面目。张先生文章的价值，主要不在于结论，而在于其研究方法的新颖和论证的过程。

    从总体上对中国司法制度进行研究的有范忠信教授的论文《中国司法传统与当代中国司法权力潜规则》和尤韶华的论文《司法公正的进程--司法体制的过去、现在与未来》。前者从司法权力的角度，考察了中国法律传统对当代中国司法的影响。范先生认为，在以下七个方面，中国当代司法或多或少继承了古时司法的不良传统："第一，从单极权力理念定位司法；第二，握有最高权力者兼理司法，出法权断（圣裁）；第三，司法权定位为家长权（父权），司法'为民做主'的青天理念；第四，兵刑合一或军事化暴力理念下的司法；第五，多头司法和牵制、会审理念；第六，司法的集权行政化；第七，司法权或司法管辖的禁区的传统性"。这是一篇以思想见长的文章，对中国的司法制度进行古今对比以求得某些规律性的认识，原无不可。如果作者能够就当代中国司法权力的潜规则与中国司法传统之间的继承性上作一些理论论证，将使本文更具说服力。尤韶华的论文在对中国古代、当代、未来司法体制进行比较研究的基础上，指出司法体制的过去、现在与未来，反映了司法公正的进程。古代中国的司法体制保证了臣民时代的司法公正、现在的司法体制则反映了过渡时期的司法公正、未来的司法体制则全面地反映公民时代的司法公正。未来的司法体制将克服现在司法体制的缺陷而是司法更接近公正，这种公正，随着公民主体意识增强以及制度的完善，就会逐渐得以强化，这就是人民所追求的目标。这仍然是一篇以思想见长的文章，问题在于论证分析。



    六、外国法制史研究

    由于历史的原因，中国法律史学会和外国法制史学会是独立存在的，这在某种程度上影响了中外法制史学者在学术研究方面的交流。这也影响了中国法律史研究的质量和水准。有鉴于此，本次年会邀请部分外国法制史学者与会，希望借此增加一条双方沟通的渠道。

    王明锁提交的论文《罗马查士丁尼立法及其历史影响》，探讨了罗马法作为商品生产者社会的第一个世界性法律的形成原因和世界性影响。匈牙利学者加勃·哈姆扎(Gabor hamza)在《亨利·梅因先生的著作与传统法律制度》一文中，则专门探讨了亨利·梅因这一罗马法学史上的重要人物。英国比较法的诞生与亨利·梅因1861年出版的《古代法》有着密切的联系。而由于罗马法构成梅因比较法研究的基础，《古代法》一书所体现的研究方法，不仅对罗马法的不同制度来说具有例证意义，而且对传统外国法研究具有时代重要性。中南财经政法大学法学院硕士研究生孟婷提交的论文《议会主权的形成与英国法治传统》，对英国议会主权形成过程中的国王与议会、议会与普通法原则、普通法原则与国王三者之间的权威互动进行了剖析。北京大学法学院徐爱国提交的论文《政体与法治的思想史比较》从思想史的角度论述法治与政体的关系。政体与法律的关系，贯穿了人类的思想史，是政治思想史和法律思想史永恒的话题。思想家对政体与法律关系的思考，大体经历了理智的三个阶段，即古代社会的法治工具主义论、近现代的法治目的主义论、二十世纪以后的法治社会秩序论。徐爱过把"法治"作为社会现象进行分析，对在中国如何构建法治社会有启发作用。



    七、其他研究

    此外，在中国现当代法律史研究方面，澳大利亚国立大学康怡安（Ann Kent）教授提交的论文《文化、国力和全球化：中国对国际法态度的转变》，就文化、权利和全球化在中国对国际法和外交政策态度形成中所扮演的角色，以及国际法和全球化影响中国文化与权力的方式进行了探讨。不列颠哥伦比亚大学亚洲研究所皮特曼·B.泡特尔（Potter,Pitman B）博士提交的论文《选择性适用与地方管理：社会和经济规则的动力》，就当代中央主导的政府管理格局，运用选择性适用原理对地方管理在民族政策、宗教调节以及国际贸易领域上的自由裁量进行了分析。这两篇文章，对于我们了解当代中国的法律制度与政府运作有一定意义。



    八、结语

    正如中国法律史学会会长夏勇教授所说，今年年会主题确定为"中国文化与法治"，是因为我们觉得，长期以来，中国文化总是被当作法治的对立面，现在应该到了正本清源的时候。"仔细想来，用对立的、不相容的观点看待中国文化与法治，不仅是由于我们的法治观出了问题，更是由于我们的文化观、历史观出了问题"。因为我们通常所说的法治概念，乃是西方式的法治概念。它起源于古希腊思想，奠基并体现于古罗马法、日耳曼法、教会法和普通法的法律传统，传承并依托于戴雪、富勒、哈耶克等人的解释话语。面对这样的法治概念，中国传统的法治思想和法律经验必然成为不可解释的、不可理喻的东西。"就像面对一面哈哈镜，我们看到的都是被人为的夸大、或者被人为贬低的自我"。我们通常所指的文化观和历史观，具有强烈的欧洲文明中心主义色彩。它用欧洲的历史和文化观念来度量和剪裁非西方的历史和文化。把不同文化之间的差异解释成为单方面的缺乏--也就是对某种进步的、先进的东西的缺乏。按照这样的观念，中国文化就自然而然的被贴上了前现代乃至落后文化的标签，在欧洲启蒙运动以来的所谓现代文化大潮里便丧失了合法的主体资格，唯一的出路就是在现代化的旗帜下西方化--全部西方化。这是很荒唐的。历史是一个民族生活的经验，凝结着一个民族群体的生命体验和共同精神。一个民族的历史和文化是不宜用别的民族的生活经验来叙述的，别的民族的生活经验和关于生活经验的观念--也就是历史文化观念，只能作为我们叙述自己历史的比较和参考。"今天我们要走出一条新路，用足够的文化主体自觉来研究中国文化与法治，并由此探讨一种既有中国文化根基又具有普适性或普遍性的法治概念"。在重新认识和深入研究中国法律文化的同时，推动中国法律文化走向世界，与包括西方法律文化在内的世界其他法律文化展开平等而有益的交流和对话。这应该是我们努力的方向。

    据悉，本次会议是中国法律史学会自1979年成立以来举办的规模最大的一次年会，也是第一次邀请海外汉学专家共同研讨中国文化与法治的国际会议。河南大学校长关爱和教授在大会致词中指出，从清末修律算起，我国近现代化的法律变革恰好经历了百余年的时光。在这百余年的轮回里，我们选择了走向法治社会。反思"中国文化与法治"这个命题本身就具有极为重大的理论价值和实践意义，我们需要努力接引出一套符合中国国情的现代法治话语；也必须要对法治的这种普适的精神向度和制度运作原理，以及各国的法治实践进行考究。中国文化到底有没有法治传统？中国传统文化对现代法治有什么影响？中西法律文化的差异在哪里？在中国法制现代化的过程中该如何整合中国法律传统与西方近现代法律文化？对这些重大的学术问题，海内外学者济济一堂，展开交流和讨论，不仅对推动中国法律史学科的发展有重要意义，而且必将有益于当下正在进行中的中国法律现代化。





    本文原刊于《中国文化与法治》，社科文献出版社2006年10月版。